Autorregulação privada – Sociedade Civil Organizada no Controle Social da Administração Pública: uma alternativa sustentável?

Por Filipe Venturini Signorelli

Autorregulação privada – Sociedade Civil Organizada no Controle Social da Administração Pública: uma alternativa sustentável?[1]

Os elementos estruturantes da autorregulação privada referem-se aos componentes fundamentais que constituem um sistema de autorregulação adotado por organizações privadas em determinados setores ou indústrias. A autorregulação privada, de acordo com o professor André Saddy, é uma abordagem em que as próprias empresas ou associações do setor estabelecem normas, diretrizes e mecanismos de monitoramento para regular suas atividades e garantir o cumprimento de padrões éticos, práticas comerciais justas e responsabilidade social.[2]

Trata-se, portanto, de um sistema de ordenação (disciplinamento e condicionamento) e controle privado. Normas elaboradas a partir de realidades experimentadas, ou seja, traduções de experiências adquiridas de situações anteriores (costumes edificados), ou vivenciadas por quem as elaboram (costumes em construção). Não são, portanto, meras pautas de comportamento ou guias de como atuar aos quais se devem ajustar quem os elaboram, aprovam e subscrevem ou a eles aderem. São, sobretudo, instrumentos de enorme importância no desenvolvimento da atividade dos sujeitos intervenientes. Funciona, assim, como uma imposição de cargas que, sob a aparência de regras, princípios e valores, deseja-se que sirva de guia à conduta, canalizando o correto funcionamento de quem a elabora, aprova e subscreve ou a ela adere. O cumprimento de tal acordo ou predisposição deve ser fixado em forma prévia, além é claro de estabelecer objetivos concretos e viáveis. Percebe-se que a autorregulação possui uma vinculação estreita com a ideia de moral e consciência pessoal para impor determinadas formas de agir, isto é, parâmetros de conduta. Busca estabelecer normas de boa convivência entre os participantes, garantindo-lhes segurança jurídica e previsibilidade. A segurança jurídica é, em consequência, uma exigência fundamental para o funcionamento de um sistema autorregulatório alternativo ou não à regulação estatal. Além disso, não existindo reprovação ou sanção a irregularidades, a regulação estatal se tornará muito mais desejável. Assim, pode-se inferir que a autorregulação constitui um todo sistemático que integra tanto o momento da produção das normas como os de sua interpretação e aplicação, por isso, não é estranho observar uma ideia de moral, consciência pessoal, mercado e governança.[3]

De forma mais clara, em sentido literal, Anthony Ogus OGUS aponta que a autorregulação significa uma atuação a própria vontade, isolada de forças externas.[4] Neste sentido, pode-se dizer que tal conceito abarca modelos de autodeterminação de comportamentos, inclusive, aqueles que são estabelecidos em âmbito interno de determinada empresa.[5]

As competências pertinentes ao ente autorregulador, conforme Gustavo Binenbojm, possuem funções fiscalizatórias, coercitivas e sancionatórias, em uma comparação distante, mas para uma simples demonstração analógica, similares àquelas observadas na condução do poder de polícia administrativa, obviamente, com atuação única e exclusivamente dentro da própria esfera privada dentre aqueles que aderirem as regram voluntariamente, com animus de consentimento para serem monitorados por seus pares e/ou aquelas entidades escolhidas para tal finalidade.[6] Floriano Marques Neto aponta que, sem dúvida, uma forma de regulação, que deve afastar qualquer meio com finalidade não regulatória. Se trata de uma regulação não estatal, com afastamento total ou parcial do Estado, com adesão de determinada coletividade excluindo casos de autorregulação individual. Aduz o autor que existem três espécies de autorregulação: a autorregulação espontânea ou voluntária, a autorregulação reconhecida e a autorregulação induzida. [7]

Desta forma, tem-se que a autorregulação espontânea ou voluntária se perfaz naquela desenvolvida por agentes privados independentemente de qualquer delegação ou reconhecimento por parte do Estado, com total autonomia. Sua principal característica é a ausência de envolvimento direto ou indireto de entidades ou órgãos públicos do modelo (auto)regulatório.[8] Complementando o entendimento, André Saddy:

Percebe-se que, assim, que a autorregulação voluntária ou espontânea funda-se em bases contratuais, desse modo, quem a elabora, aprova e subscreve ou adere a tais instrumentos, submete-se a determinadas normas por meio da sua autonomia de vontade, logo, da mesma maneira que ingressa, pode se retirar livremente. Dessa forma, em atenção à liberdade de associação consagrada na CRFB (Art. 5^o, XVII), apenas poderá existir intervenção estatal se os agentes que se autorregulam descumprirem o ordenamento jurídico, afinal, a autorregulação privada constitui um fenômeno que, em nenhum caso, deve implicar a desvinculação ao princípio da legalidade e da tutela judicial.[9]

É justificada pela simples vontade privada, que, coletivamente, cria e aplica regras de conduta em determinado setor, fomentando assim o controle social e a própria função social da empresa, em particular, aquelas que atuam junto à administração pública, com a finalidade de perseguirem o interesse público, seja em atividades meio ou atividades fim. Uma característica importante na perseguição pela autorregulação setorial é a busca pela boa reputação, com fito de condicionar a atuação com uma imagem ética e íntegra.[10]

Pode-se ainda neste contexto ser observada uma espécie de autorregulação preventiva, que, segundo Julia Black, tendo como objetivo principal evitar que o Estado, na sua forma de enxergar o setor, regule de modo que, muitas vezes, torna a aplicabilidade difícil e/ou distante da realidade prática, o que pode ocorrer de modo involuntário, em particular, pelo distanciamento técnico-operacional. Assim, o setor privado encontrou na autorregulação preventiva um modelo voluntário de direcionar e criar as regras nas quais deverão cumprir.[11]

A autorregulação voluntária pode ser oficialmente reconhecida por meio de um ato estatal de chancela, em que as regras criadas por um determinado grupo são aprovadas pelo Estado, conferindo-lhes status público, trazendo uma característica de maior empoderamento, o que, até mesmo, se torna um facilitador para própria administração pública na condução dos seus atos.

Neste caso, aos agentes autorreguladores de natureza privada permanecem com sua natureza privada intocada, todavia, com uma legitimação de suas regras pelo próprio Estado. Ocorre também um modelo em que o próprio Estado autoriza a execução de competências regulatórias a uma entidade privada, para lhe servir de subsídio em ações de monitoramento e fiscalização, se assim desejar.[12]

A autorregulação regulada ou supervisionada se observa, conforme Gustavo Binenbojm, em um conjunto de disposições que a regulação é exercida, predominantemente por agentes privados, todavia, alcançada por algum tipo de supervisão ou controle estatal variável. É um instrumento alternativo de regulação, no qual os aparelhos imperativos atuação do Estado são substituídos por técnicas indiretas de regulação, porém, por este monitorados e devidamente compatíveis com as normas vigentes, não conflitantes com os imperativos legais.[13] Neste sentido, Merè Gardelha aduz que o Estado, por meio da autorregulação regulada, supervisiona os procedimentos de aprovação e aplicação das normas formuladas por entes privados, buscando a garantia que estas serão aderidas por seus destinatários, bem como a capacidade técnica e o alcance dos objetivos públicos dos sujeitos privados que as criam, aprovam e executam.[14]

Existem diferentes elementos que podem compor um sistema de autorregulação privada, dentre os quais é possível citar: Códigos de Conduta; Normas e Padrões; Mecanismos de Monitoramento e Verificação; Participação e Engajamento das Partes Interessadas; e Sanções e Consequências.[15]

Os Códigos de Conduta consistem em documentos que estabelecem os princípios éticos, padrões de comportamento e responsabilidades que as organizações devem seguir. Os Códigos de Conduta podem abordar questões como concorrência leal, proteção do consumidor, respeito aos direitos humanos, meio ambiente, entre outros.[16] Esses códigos podem abordar uma ampla gama de questões, dependendo do setor, da natureza das atividades da organização e das preocupações éticas e sociais relevantes, o que, coincidirá com os interesses públicos perseguidos em prol da boa gestão.[17]

Os códigos de conduta podem variar em seu escopo e detalhamento, desde códigos amplos e abrangentes até aqueles mais específicos e detalhados, dependendo das necessidades e características da indústria ou organização em questão. É importante ressaltar que ter um código de conduta não é suficiente por si só, bem como estes devem ter por base os imperativos da lei, em particular, aqueles que regem as relações com a Administração Pública, pois, conjuntamente, serão um instrumento de excelência para que o controle social seja eficiente, proporcionando os fundamentos necessários para aqueles que serão responsáveis por tal monitoramento em prol do bem comum.

A depender do setor e/ou área de atuação, os códigos de conduta podem ter variações em seu escopo e detalhamento, podendo conter diretrizes gerais ou serem mais específicos, a depender do objetivo e necessidade, bem como para que tipo de entidade ou segmento está sendo criado.

Neste sentido, o monitoramento da aplicação dos códigos de condutas deve ser observado com frequência, para que suas implementações sejam efetivas, devendo suas regras serem seguidas. Assim, deverá ser articulada uma estratégia para que todos tenham conhecimento do seu conteúdo, necessidade de seguir e forma como será aplicado. A comunicação deverá ser clara das diretrizes. Ponto muito importante é a constante atualização dos códigos de conduta, visto que, o mercado está em constante mutação, sendo observados avanços tecnológicos, bem como preocupações com comportamentos éticos e socioculturais que demandem maior rigidez. Esta constante revisão e adaptação será fundamental para evidenciar a relevância e eficácia do código de conduta com o passar do tempo.[18]

Por sua vez, as normas e padrões se referem a critérios e especificações estabelecidos pelas organizações para regular aspectos específicos de suas operações. Essas normas são desenvolvidas por organizações nacionais e internacionais de padronização, como, por exemplo, a International Organization for Standardization (ISO), com o objetivo de promover a qualidade, segurança, eficiência e interoperabilidade em diferentes áreas.[19]

As normas e padrões podem abranger uma ampla variedade de temas, desde requisitos técnicos e de desempenho até diretrizes de gestão e responsabilidade social, tais como, qualidade e gestão, meio ambiente, segurança ocupacional, tecnologia da informação e responsabilidade social. Assim, observa-se normas e padrões específicos de acordo com o setor objeto da autorregulação, tais como, saúde, alimentos, transporte, construção civil e energia, o que, poderá ser direcionado aos comportamentos perante as necessidades e atuações que permeiem o interesse público.[20]

Em regra, quando se fala de autorregulação, a conformidade com as normas é voluntária, todavia, passa a ser obrigatória quando descrita em regulamentações do Estado ou contratos que as obriguem. Outro ponto de suma importância a adesão das normas são as vantagens competitivas que estas proporcionam para benefício dos atores públicos e privados que se relacionam, em especial, pela demonstração de excelência na responsabilidade das condutas. [21]

Importante aqui é salientar que deverão existir mecanismos eficazes de monitoramento e verificação no cumprimento das normas, podendo estes serem por meio de auditorias, inspeções, relatório de desempenho, revisões periódicas e ações corretivas. Assim, os mecanismos utilizados, quando aplicados com seriedade, passam a fornecer uma estrutura sistemática capaz de verificar o efetivo cumprimento, o que poderá variar conforme o segmento do mercado autorregulado. Para tal, é importante estabelecer critérios claros, indicadores relevantes e métodos confiáveis de coleta e análise de dados.[22]

Os processos de autorregulação tendem a envolver todos os interessados, tais como, associações representativas do estado, sociedades civis organizadas e comunidade acadêmica o que, para sua efetividade, faz-se de suma importância, visto que, com esta espécie de controle, haverá maior confiabilidade para que se garanta a transparência, a legitimidade e a responsabilidade do processo de autorregulação, criando assim um escopo de controle e responsabilidade social perante a coletividade, seja na aplicação perante o setor público ou privado.[23]

Dentre os elementos estruturantes da autorregulação, outro que aponta muita importância são as sanções e suas consequências pelo não cumprimento das regras, que podem variar de acordo com o segmento e gravidade do descumprimento, sendo estas escalonadas desde uma simples advertência até exclusão do rol de signatários. Em regra, quando observados tais descumprimentos, apresenta-se um processo administrativo perante um Conselho de Ética formado por profissionais idôneos, imparciais daquele segmento e com notório saber na temática. E mais, quando assim for entendido por tal conselho, se tais infrações também infrinjam normativas estatais, estas deverão ser encaminhadas a estes, seja para aplicação cível, criminal e/ou administrativa, podendo até mesmo levar as consequências de proibição de trato com a Administração Pública por determinado período de tempo.

A autorreguação é um instrumento que, quando utilizado com sua máxima efetividade, poderá trazer benefícios incontáveis para todos os envolvidos, em especial, para cadeira produtiva e consumidores, bem como para a Administração Pública, servindo de auxílio na efetivação da justiça social, por isso, tanto se enfatiza a necessidade de um monitoramento constante por parte os controladores públicos e privados.

O papel crucial da autorregulação privada é o convencimento dos atores do mercado que este processo leva a um caminho em que a demagogia da justeza nos processos concorrenciais e, aqui, incluem-se as contratações públicas, serão muito mais benéficas aos setores autorregulados e ao interesse público na efetividade, em que as normas passam a compor um mosaico quase que uníssono, pois, com a solidificação da ética e integridade, os setores público e privado ganham contornos de um procedimento justo, nas mais variadas frentes de atuação.

Em suma, aqui se eleva a transparência que permeia a tratativa entre os atores que aderem o sistema autorregulado, bem como a Administração Pública que evidencia suas regras próprias cruzadas com aquelas apontadas pelo mercado.

[1] SIGNORELLI, Filipe Venturini. Democracia Participativa e a Efetividade do Controle Social da Administração Pública no Estado Democrático de Direito. Orientador: Silvio Luis Ferreira da Rocha. 2023. f. 164. Dissertação (Mestrado em Direito Administrativo) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP, 2023. P. 128/135.

[2] SADDY, André. Regulação Estatal, Autorregulação Privada e Códigos de Conduta e Boas Práticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p. 114

[3] SADDY, André. Regulação Estatal, Autorregulação Privada e Códigos de Conduta e Boas Práticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019, p. 119

[4] OGUS, Anthony. Self-regulation. In: Encyclopedia of law and economics, v. 5, p. 587-602, 2000.

[5] PÉREZ, Diego Selhane. Auto-regulação: aspectos gerais. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Org.). Direito regulatório: temas polémicos. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 585

[6] BINENBOJM, Gustavo. Poder de Polícia, Ordenação, Regulação: Transformações político-jurídicas, econômicas e institucionais do Direito Administrativo Ordenador. Rio de Janeiro: Fórum, 2016. p. 321.

[7] MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação estatal e autorregulação na economia contemporânea. Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, ano 9, n. 33, p. 79-94, jan./mar. 2011.

[8] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 370

[9] SADDY, André. Regulação Estatal, Autorregulação Privada e Códigos de Conduta e Boas Práticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019, p. 145

[10] BINENBOJM, Gustavo. Poder de Polícia, Ordenação, Regulação: Transformações político-jurídicas, econômicas e institucionais do Direito Administrativo Ordenador. Rio de Janeiro: Fórum, 2016. p. 321.

[11] BLACK, Julia. Decentring Regulation: Understanding the role of regulation and self-regulation in a ‘post-regulatory’ world. Current legal problems, v. 54, n. 1, p. 103-146, 2001

[12] MOREIRA, Vital. Autorregulação profissional. Coimbra: Almedina, 1997, p. 195-196.

[13] BINENBOJM, Gustavo. Poder de Polícia, Ordenação, Regulação: Transformações político-jurídicas, econômicas e institucionais do Direito Administrativo Ordenador. Rio de Janeiro: Fórum, 2016, p. 321.

[14] GARDELLA, Mercè Darnaculleta. Derecho administrativo y autorregulación: la autorregulación regulada. Girona: Universitat de Girona, 2003, p. 181.

[15] ABRAPP, Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar. Manual de adesão – Código de Autorregulação em Governança Corporativa. 2019. Disponível em: https://www.abrapp.org.br/wp-content/uploads/2021/01/manualautorregulacaocorporativa.pdf Acesso em: 31 maio. 2023.

[16] SADDY, André. Regulação Estatal, Autorregulação Privada e Códigos de Conduta e Boas Práticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019, p. 156

[17] ABRAPP, Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar. Manual de adesão – Código de Autorregulação em Governança Corporativa. 2019. Disponível em: https://www.abrapp.org.br/wp-content/uploads/2021/01/manualautorregulacaocorporativa.pdf Acesso em: 31 maio. 2023.

[18] SADDY, André. Regulação Estatal, Autorregulação Privada e Códigos de Conduta e Boas Práticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020, p. 156

[19] CUNHA, Lilian Vieira Ferreira. Efetividade das políticas de compliance: um estudo realizado em empresas listadas na B3 – Dissertação (Programa de Pós-Graduação em Controladoria), Universidade Federal Rural de Pernambuco, Recife, 2019. Disponível em < http://www.tede2.ufrpe.br:8080/tede2/handle/tede2/8248#preview-link0 > acesso em: 31 de maio 2023.

[20] CUNHA, Lilian Vieira Ferreira. Efetividade das políticas de compliance: um estudo realizado em empresas listadas na B3 – Dissertação (Programa de Pós-Graduação em Controladoria), Universidade Federal Rural de Pernambuco, Recife, 2019. Disponível em < http://www.tede2.ufrpe.br:8080/tede2/handle/tede2/8248#preview-link0 > acesso em: 31 de maio 2023.

[21] MELO, M. L. C. et al. Compliance application process as a strategic tool in the management of a third sector organization. International Journal for Innovation Education and Research, v. 9, n. 5, p. 295-320, 2021

[22] ABRAPP, Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar. Manual de adesão – Código de Autorregulação em Governança Corporativa. 2019. Disponível em: https://www.abrapp.org.br/wp-content/uploads/2021/01/manualautorregulacaocorporativa.pdf Acesso em: 31 maio. 2023.

[23] ABRAPP, Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar. Manual de adesão – Código de Autorregulação em Governança Corporativa. 2019. Disponível em: https://www.abrapp.org.br/wp-content/uploads/2021/01/manualautorregulacaocorporativa.pdf Acesso em: 31 maio. 2023.

Filipe Venturini Signorelli é Diretor Executivo do Instituto Ética Saúde

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